中国民商法律网：代理制度中自我交易规则的适用范围与立法特色探讨

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本文节选自朱广新：《代理制度中自交易规则的适用范围》，发表于《法学》2022年第9期。

【作者简介】朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。

全文共3611字，阅读时间约9分钟。

我国代理制度中的自营规则，是指民法典第一百六十八条关于自代理和互代理的规定。根据《民法典》明确区分代理与代表、委托代理与法定代理的结构特点，本条规定于“主要代理”一章。按照制度解释，似乎应该只适用于委托代理人。但在司法实践中，也有不少法官直接适用或类推法定代理人、法定代表人的判决。在理论研究中，也有学者基于比较法研究认为可以将其应用于法律代理人。在我国的立法特点下，自我交易与擅自代理有何联系？机构制定的自我交易规则是否可以以及如何适用于法定代理人或法定代表人？对此，中国社会科学院法学研究所朱光新研究员在《代理制度中自营交易规则的适用范围》一文中，根据民法典的相关规定，参考相关法院判决，分别梳理了自我交易规则适用于法定代理和法定代表人的可能性和必要性，以系统分析和论证自我交易规则在代理制度中的适用范围。

一，

在没有代理权的一般情况下可以适用民法典第 168 条

（一）代理人自行交易构成无权代理人

《民法典》第一百六十八条两款分别规定了代理人自我交易的两种形式和法律后果，语义结构完全相同。本条不属于禁止性规定。每一段的第一句话“代理人不得……”是一条禁止性指令，但仅凭它并不能确定违规的后果。每款最后一句“当事人同意或者追认的除外”，明确了前一句的法律后果，表达了立法者最终的价值判断，是确定前一句的规范意图和规范属性的基础。后一句可以有两种理解：第一，被委托人的事先同意可以使自我交易行为对其产生效力，说明本条对代理权的法定限制纯粹是为了保护被委托人的利益，而不是为了保护被委托人的利益。关于有效性的强制性规定；其次，委托人事后追认可以使该自我交易行为对其产生效力，表明代理人违反法律规定实施的自我交易是一种法律行为，其归属效果尚待确定，而不是确定为有效。从一开始就无效。否则，不予批准。

据此，本条规定代理人“不得”为自己或者双方代理行为，应当理解为法定对代理权的限制。由于它仅以“委托人同意或者追认”作为例外，本质上是将自我代表或者相互代表视为一种超越法定限度的剥夺代理权的行为。与一般无权代理人不同，自我交易作为无权法定代理人，其根源在于对自我交易会损害委托人利益的抽象担忧。这说明，只要具有自我交易的表现，就可以构成法律禁止的行为。自我交易不会被调查是否确实存在损害委托人利益的利益冲突。根据代理的构成要件，自行交易之所以构成无权代理，是因为代理人无权进行自行交易。因此，本条本质上是在委托人享有代理权的前提下，基于特殊原因对代理权施加的一般性法定限制。

（二）在没有代理权的一般情况下适用民法第一百六十八条的可能性

将《民法典》第一百六十八条理解为对代理权的一般性法定限制，对于第一百七十一条的法律适用具有一定的意义。在代理人实际上没有代理权限但进行自我交易行为的情况下，第一百六十八条不具有适用的可能性，法院只能按照第一百七十一条的规定确定法律后果的归属。依照第一百七十一条的规定追认，“代理人”的自我交易一律是没有代理权限的行为，其后果绝不会与委托人拒绝追认的情况一起对委托人承担责任。无权代理。生效后，无需援引第一百六十八条保护委托人的利益；如果委托人按照第一百七十一条的规定追认，假设该自我交易对委托人有利，并且委托人愿意承担后果，此时根据追认规则，无需适用第一百六十八条的规定来确定归因的法律后果。

二，

涉及法定代表人的自我交易

从理论和司法实践来看，涉及法定代理人自我交易的情况包括：一是法定代理人以被监护人的名义与自己进行交易；第二，一个人同时作为监护人的法定代理人，并作为他人的委托代理人行事。第三，一个人同时作为被监护人的法定代表人和法人的法定代表人实施法律行为。

《民法典》明确规定代理包括委托代理人和法定代理人，监护是典型的法定代理人。与大陆法系民法通行做法不同，民法典并未在一般条款中规定代理人的自我交易，而是在委托代理机构中进行规定。这种制度安排可能有两个原因：一是认为民法典第三十五条第一款第二句“监护人除为了保护被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产”。 “可以解决法律代理问题。自我交易情况下的委托人保护问题；其次，认为自我交易的后果的归属必须取决于委托人的意思表示。但在法定代理的情况下，如果被代理人事后未取得或者恢复民事行为能力，则无法表明是否追认或者拒绝追认。

（一）民法典第三十五条第一款第二句的规范性限制

首先，根据本条的含义，“保护被监护人的利益”构成了对监护人代表被监护人和相对人行事的权力的法律限制，但却是案件必须考虑的原则视具体情况而定。条例无法为认定监护人是否超越该机构权限提供客观的判断标准。相关机构纪律处分的法律后果完全取决于法官的自由裁量权。因此，相对人无法事前判断法律行为的后果，也无法预测法官事后的判决。

其次，被监护人缺乏在代理人纪律处分发生时是否“维护被监护人利益”的判断意愿和能力。在没有对代理人权限进行具体限制的情况下，他只能被动放手。监护人代表监护人处分其财产；而本条无法为监护人在其后取得或者恢复民事行为能力时决定否认监护人的自我行为并提供具体的法律手段，而只能诉诸第一百七十一条关于擅自代理的规定，但该条规定171也仅限于“代理代理”部分。 ，援引该条在法律适用方法上也存在局限性。

（二）适用民法第一百六十八条规定的法定代理人自我交易的必要性和可行性

在法律代理中，被监护人处于完全服从的地位，无法通过内部协议限制或控制代理人的行为，而是完全依靠法律来限制。因此，与委托代理机构相比，代理人可能遭受损害的风险更大。大的。因此，有法院认为，第一百六十八条应当类推适用于法定代理的情况。然而，当同一人以法定代理人和委托代理人双重身份进行自我交易时，类比的适用在制度解释上出现了困境。 。基于民法典务实的指导思想和对规则实用性的追求，第一百六十八条不应局限于规则的外在体系，可以直接适用。在审判实践中，法院经常做出这样的判决。

这样的裁决至少会产生以下积极效果：第一，可以根据第一百六十八条确立的“身份”这一抽象标准来客观、廉价地判断被监护人是否存在利益受损的风险。交易；其次，第一百六十八条确定了法定代表人自我交易的法律后果的认定方法。据此，随后取得或者恢复民事行为能力的被监护人可以直接承担擅自批准或者拒绝批准机关处分的后果；三是委托代理人、法定代理人进行的自行交易，以及同一人以双重身份进行的自行交易，可以按照同一法律规范统一调整，避免“同案不同案”。 ”。第四，财产托管人、遗产管理人等其他类型的法律代理人进行的自行交易也可以获得明确的规范依据。

这样的裁决确实会造成因委托人未取得或恢复民事行为能力而无法追认而导致擅自代理行为效力不确定的问题。但依据第三十五条第一项第二句作出裁决，也会产生这样的问题。造成这一问题的根本原因在于，民法典对财产监护相关的法定代理人缺乏必要的专门规定，仅从监护人如何履行监护职责的角度规定了“保护被监护人利益”的原则。规定。在民法典对法定代理权没有特别限制性规定的情况下，根据第一百六十八条的一般限制来确定法定代理人自我交易的法律后果，是符合法律制度的自然选择。

三，

涉及法定代表人的自我交易

从审判实践和法学理论来看，涉及法定代表人的自行交易包括：一是纯粹作为法定代表人的自我代理和双方当事人的代理；二、法定代表人及其委托代理人之间的交易；第三，同一人以代表人和代理人双重身份进行同一交易。

《民法典》虽然明确规定了代表人，但并没有规定法定代表人的自我交易行为。在这种立法模式下，一些裁判意见区分了代表和代理，认为代表行为可以类推代理行为。他们认为法人是客观存在的社会实体，法人的对外行为是由其代理机构代表法人进行的。代表机构是法人的有机组成部分。一个组件只有一个法人人格，代理的行为就是法人本身的行为。但除非该机构本身等同于自然人，否则代表机构本身也无法行动，必须依赖其机构内人员的行动。法人的内脏可以完全被法人吸收。但作为自然人，代表人的独立人格仅由出生和死亡决定。它永远不会因地位的变化而被削弱、减少甚至丧失，因此不能被法人吸收。当代表人以法人名义实施行为时，尽管代表人作为法人职能成员受到内部限制，但其自由意志不受限制。当他具体实施某一行为时，其作为自然人的个体属性与代理人的个体属性是一致的。代理时的个性和独立性是完全一致的，代理机构的利益冲突等自私交易行为可以得到充分实施。因此，代表与代理人并无本质区别，代表只是代理的一种。

民法典为这种理解提供了两个法律基础：首先，民法典规定了代表制度，法人由一名自然人代表，该自然人具有法人执行机构负责人的身份，允许代表人代表法人。法定代表人以法人名义与法人进行沟通。交易对方交易行为的方式和法律后果，以及法人执行机构授权他人以法人名义与交易对方实施法律行动的行为。法律行为的法律结构几乎相同；其次，民法典实质上采用了代表权与代理权同等对待的规范思想。 《民法典》明确规定表观代理权时，第一百七十条第二款与第六十一条第三款在规范结构、行为模式、法律效力等方面完全相同。两者的区别仅限于适用的法律规定。对象。

鉴于此，如果民法典对代表行为没有明确规定的，可以参照代理的规定。同一人以法定代表人、法定代理人或者委托代理人双重身份进行自行交易的，可以直接适用民法第一百六十八条的规定。法定代表人越权进行自我交易时，根据民法典第六十一条第三款关于越权代表的规定，越权代表和自我交易问题可以一并解决，不需参照关于未经授权代理的规定。

四、

结论

在我国民法典“代理”条规定自我交易的立法模式下，就法定代理而言，是法律规定的代理类型。由于第三十五条第一项第二句在保护被监护人利益、保障交易安全等方面，在法律适用上存在诸多不足。因此，涉及法定代理人的自行交易不应受到法律规定的外在形式的限制，而应直接关注规定的含义和功能。第一百六十八条直接适用；就法定代表人而言，其名称与代理人相同，在理论上可以解释为相同。民法典没有相关规范的，纯粹由法定代表人履行的第一百六十八条规定，可以参照代表人和双方代表执行。第一百六十八条规定的法定代表人以法人名义以及同时代表其行事的其他人实施的自我交易行为，可以直接适用。